【案情概述】

    原告楊某某在鷹潭高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)某某街道某某社區(qū)有自己的房屋。原告的房屋自2018年3月份后即面臨拆遷。2019年4月2日，本案被告鷹潭市城市管理行政執(zhí)法支隊高新區(qū)城管行政執(zhí)法大隊針對原告的房屋作出了《責(zé)令自行拆除違法違章通知書》（[2019]第210號），該通知認為原告在灣里楊家違規(guī)搭建瓦房約120平方米，根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，責(zé)令原告于2019年4月3日之前自行拆除，否則，將依法強制拆除。

   原告則認為自己的房屋是合法的，萬般無奈下，原告只能拿起法律的武器維護自己的正當利益。遂聘請宋玉成律師代理此案，宋律師接受委托后，即指導(dǎo)當事人按照江西省高級人民法院行政案件管轄的規(guī)定依法向南昌鐵路運輸法院提起訴訟，請求撤銷被告作出的《責(zé)令自行拆除違法違章通知書》（[2019]第210號）。

 【判決結(jié)果】

    南昌鐵路運輸法院經(jīng)過公開開庭審理，作出了（2019）贛7101行初1143號《行政判決書》，該判決采納了代理人宋玉成律師的代理意見，支持了原告的訴訟請求。法院認為，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第十六條，《江西省人民政府貫徹實施國務(wù)院關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作決定的意見》第二條第(二)項、《江西省人民政府關(guān)于同意鷹潭市開展相對集中行政處罰權(quán)工作的批復(fù)》第二條、中共鷹潭市委辦公室《關(guān)于印發(fā)〈市城市管理局職能配置內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定>的通知》的規(guī)定，被告執(zhí)法大隊具有行使本行政區(qū)域內(nèi)城市規(guī)劃管理方面的行政處罰職權(quán)。

    根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款�！钡囊�(guī)定，本案中原告未按照相關(guān)部門批準的建設(shè)用地標準進行建設(shè)，被告有權(quán)作出《責(zé)令自行拆除違法違章通知書》。但被告未提交證據(jù)證明其在作出案涉《責(zé)令自行拆除違法違章通知書》前，依法告知了原告享有陳述和申辯的權(quán)利，聽取原告的陳述和申辯意見，程序違法。而且，被告在案涉《責(zé)令自行拆除違法違章通知書》中，認定被告違規(guī)搭建瓦房約120平方米的證據(jù)不足，且與《責(zé)令停止違法(章)行為通知書》中認定的面積不符，屬認定事實主要證據(jù)不足。綜上，案涉《責(zé)令自行拆除違法違章通知書》依法應(yīng)當撒銷。

 

 

【律師說法】

     《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條 行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權(quán)利。

    第三十二條 當事人有權(quán)進行陳述和申辯。

    第四十二條 行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證。當事人不承擔(dān)行政機關(guān)組織聽證的費用。

    宋玉成律師認為，一方面，原告的房屋早已經(jīng)建成，房屋已存在數(shù)年之久，期間并無任何人、任何單位對原告房屋的合法性提出過異議，現(xiàn)被告的行為是以拆違促拆遷，以拆違代拆遷，是行政權(quán)力濫用的表現(xiàn)。另一方面，被告對原告作出《責(zé)令自行拆除違法違章通知書》的行為，因?qū)儆谛姓�處罰的一種，應(yīng)當按照《行政處罰法》規(guī)定的程序進行，告知原告陳述權(quán)、申辯權(quán)、申請聽證權(quán)；但被告未舉證證明自己有履行此職責(zé)，且被告作出的涉案處罰決定（以通知形式表現(xiàn)出來）與告知聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)在同一天，程序明顯違法。

另，被告作出的案涉《責(zé)令自行拆除違法建設(shè)通知書》實際上一種責(zé)令限期拆除決定，直接影響到相對人的權(quán)益，屬于行政處罰的一種，依法應(yīng)當對行政行為指向的房屋進行認定，違法建筑的認定屬于行政確認，帶有鑒定的性質(zhì)，被告作為城市管理行政執(zhí)法部門，無權(quán)對違法建筑進行認定，其既認定又處罰，屬于行政越權(quán)，也是違法的。

綜上，被告的行為明顯違反行政主體作出行政行為應(yīng)當遵守的程序性規(guī)定，嚴重損害了行政相對人的合法權(quán)益。因此被告做出的《責(zé)令自行拆除違法違章通知書》應(yīng)當被撤銷。

【總結(jié)與建議】

    《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十一條　國務(wù)院城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負責(zé)全國的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作。

    縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作。

    《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條 行政機關(guān)在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當向當事人或者有關(guān)人員出示證件。當事人或者有關(guān)人員應(yīng)當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應(yīng)當制作筆錄。

    第三十二條 當事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當進行復(fù)核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當采納。

　第四十條 行政處罰決定書應(yīng)當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達當事人。

    近期案例主要是圍繞“違章建筑”一詞進行闡述，很多人可能還是對違章建筑的一些問題存在疑問，宋律師在這里給大家簡要介紹下違章建筑的認定主體和認定程序。首先，根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》十一條規(guī)定，對于是否屬于違章建筑應(yīng)當由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門進行認定，根據(jù)行政機關(guān)法無授權(quán)則不可為的法律原則，其他行政機關(guān)是無權(quán)進行認定的。其次，就是違章建筑的認定程序問題，違章建筑的認定屬于行政確認，在全國各地普遍實行由一個行政機關(guān)（城管部門）集中行使行政處罰權(quán)的情形下，認定主體和處罰主體分離，故應(yīng)當由執(zhí)法部門以申請的形式向規(guī)劃主管部門提出，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門再出具認定結(jié)論（鑒定意見），并以此作為城管部門執(zhí)法的依據(jù)。最后，是行政處罰的程序問題，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當嚴格遵照《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定履行職責(zé)。行政機關(guān)需要現(xiàn)場勘驗調(diào)查，收集證據(jù)（人證、物證等），制作筆錄。同時要告知相對人陳述、申辯的權(quán)利，并聽取陳述、申辯。最后在送達行政處罰決定書時，處罰決定書應(yīng)當告知訴權(quán)訴期，注明60日內(nèi)申請行政復(fù)議或6個月內(nèi)提起行政訴訟的權(quán)利。

    宋律師提醒大家，如果自己的房屋被認定為違建，首先以自己的人身以及財產(chǎn)安全為重，當你對處罰結(jié)果不服或者對違建的認定主體和程序存在疑問時，一定要及時咨詢相關(guān)律師，因為超過法律規(guī)定的維權(quán)期限，可能會面臨更大程度的財產(chǎn)損失。所以，及時拿起法律武器維護自身合法利益是最正確的選擇。

參考判決書：（2019）贛7101行初1143號《行政判決書》。